律师事务所担任上市公司常年法律顾问资质的法律意见
发布时间:2016-10-25????信息来源:百花潭法学网????浏览次数:10087

律师事务所担任上市公司常年法律顾问资质的法律意见




上市公司法律业务非常宽泛,但主要类型可分为非证券法律业务和证券法律业务。根据证监会《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第六、第七条规定,上市公司证券法律业务主要是指为上市公司以下事项提供法律意见书以及组织制作相关的法律文件:一)首次公开发行股票及上市;二)上市公司发行证券及上市;三)上市公司的收购、重大资产重组及股份回购;四)上市公司实行股权激励计划;五)上市公司召开股东大会;六)境内企业直接或者间接到境外发行证券、将其证券在境外上市交易;七)证券衍生品种的发行及上市;八)中国证监会规定的其他事项。上市公司非证券法律业务是指除前述证券法律业务之外的上市公司的其他需要处理的法律业务,主要包括上市公司常年法律顾问事务及一般诉讼及非诉讼事务。


第一,根据我国现行法律,只要是在中华人民共和国依法注册的律师事务所及其执业律师,均具备担任上市公司法律顾问或者担任上市公司非证券法律业务的代理人资格。法律依据:2007年修订颁布的《中华人民共和国律师法》第二十八条:(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问;(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;……;(五)接受委托,参加调解、仲裁活动;(六)接受委托,提供非诉讼法律服务;(七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。简要法律分析:根据前述法律规定及目前实践操作,只要是在中华人民共和国合法执业的律师事务所及其律师,均可以依法接受自然人、法人或者其他组织(包括上市公司在内)的委托,担任其法律顾问或者其他法律事务的代理人。且,迄今为止,我国没有任何一部法律法规或规范性文件要求从事上市公司法律顾问或非证券法律业务的代理人必须是具备所谓证券从业资格的律师事务所或律师。从现行操作上讲,相关行政主管部门也并没有要求上市公司必须聘请具备证券从业资格的律师事务所及律师担任其常年法律顾问或一般诉讼及非诉讼业务的代理人。


第二,即使是上市公司证券法律业务,目前法律亦没有强制要求必须由具备证券从业资格的律师事务所及律师提供服务。只是在目前实践中,由于历史原因及传统习惯,主管机关仍要求上市公司必须委托具备一定证券从业经验及条件的律师事务所及律师才能从事上市证券法律业务。法律依据:《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第八条规定:“ 鼓励具备下列条件的律师事务所从事证券法律业务:一)内部管理规范,风险控制制度健全,执业水准高,社会信誉良好;二)有20名以上执业律师, 其中5名以上曾从事过证券法律业务;三)已经办理有效的执业责任保险;四)最近2年未因违法执业行为受到行政处罚。第九条规定:“鼓励具备下列条件之一,并且最近2年未因违法执业行为受到行政处罚的律师从事证券法律业务:一)最近3年从事过证券法律业务;二)最近3年连续执业,且拟与其共同承办业务的律师最近3年从事过证券法律业务;三)最近3年连续从事证券法律领域的教学、研究工作,或者接受过证券法律业务的行业培训。简要法律分析:《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第八、第九条规定“鼓励”,而非“必须”,从法理上讲,该两条规范系为指导性规范而非强制性规范。由此可知,对于上市公司证券法律业务,目前法律并没有强制要求必须由具备证券从业资格的律师事务所及律师提供服务,而仅仅是指导性意见。只是在目前实践中,由于历史原因及传统习惯,主管机关仍要求上市公司必须委托具备一定证券从业经验及条件的律师事务所及律师才能从事上市证券法律业务。


第三,根据现行法律规定,已担任上市公司的常年法律顾问及其诉讼或者非诉讼法律事务的代理人,无权从事上市公司的证券法律业务。 法律依据:2007年3月9日,中国证券监督管理委员会和中华人民共和国司法部颁布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十一条规定:“同一律师事务所不得同时为同一证券发行的发行人和保荐人、承销的证券公司出具法律意见,不得同时为同一收购行为的收购人和被收购的上市公司出具法律意见,不得在其他同一证券业务活动中为具有利害关系的不同当事人出具法律意见。 律师担任公司及其关联方董事、监事、高级管理人员,或者存在其他影响律师独立性的情形的,该律师所在律师事务所不得接受所任职公司的委托,为该公司提供证券法律服务。” ? ?简要法律分析:众所周知,“立场决定观点”。根据前述规章,为保障律师法律意见书或者其参与制作的相关法律文件的客观公正性,司法部和证监会要求从事上市公司证券法律业务的律师必须与上市公司保持相当的独立性。从事上市公司证券法律业务的律师事务所,如果同时还指派律师担任上市公司的法律顾问,或者担任诉讼案件或者其他非诉讼业务的委托代理人,则该其律师事务所就与该上市公司存在重大利害关系,属于“存在其他影响律师独立性的情形”,将因违反前述司法部和中国证监会的禁止性规定,从而导致其为上市公司提供的证券法律意见书和法律文件无法获得中国证监会的认可。因此,上市公司的法律顾问或者其他法律事务委托代理人不得同时从事该上市公司的证券法律业务;反之亦然。


第四,上市公司法律业务非常宽泛,证券法律业务只是上市公司法律业务中很小的一部分;上市公司的法律顾问在上市公司包括证券法律业务在内的各类法律事务中必不可少,甚至大有可为。法律依据:根据前述《中华人民共和国律师法》第二十八条之规定,以及 《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第六条、第七条之规定律师为上市公司从事证券法律业务的服务方式,仅局限于对特定证券法律事项提供“律师法律意见书”和“组织制作与证券业务活动相关的法律文件”,不得同时为上市公司提供法律顾问或者其他收费的法律服务活动。而作为上市公司的法律顾问,还可以为上市公司的诉讼或非诉讼法律业务提供法律服务。即使对上市公司的证券法律业务,上市公司的法律顾问也可以为上市公司提供必要和有益的法律支持,包括但不局限于:依法提供相关法律咨询、提供法律监督;一旦上市公司与第三方发生该类纠纷,法律顾问可以非诉讼代理人或者诉讼代理人的身份及时参与并易于妥善解决纠纷;为上市公司因证券业务活动所引发的公司组织结构、公司章程及其他规章制度的变更或者完善,提供法律帮助,等等。综上所述,由于从事证券法律业务的律师事务所及律师的法律服务仅局限于为上市公司提供公示的法律意见和参与制作相关法律文件,而上市公司完全可以委托其他律师事务所及律师担任常年法律顾问及诉讼及非诉讼性业务等上市公司非证券法律业务。二者可以不同的法律服务方式,从不同的法律维度,共同为上市公司证券业务活动及其他经营管理活动构筑多层次、全方位的法律屏障。




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